作者：蒋峰

原告武某自1997年6月份起在被告通辽市医院工作，工作内容为负责被告医院产生的垃圾废物的清理和回收，双方未签订劳动合同。2018年4月份，被告通辽市医院通知原告武某不再继续为其发放工资。原告入职被告单位时年龄为33岁，被辞退时年龄为54岁。女工人年龄达到50周岁时，劳动关系必然终止吗？

一、本案当事人

1、上诉人（原审原告）：武某，女，1964年4月生。

2、被上诉人（原审被告）：通辽市医院

二、原告诉讼请求

1、确认原告与被告自1997年6月至2018年4月期间存在劳动关系；

2、判令被告给原告给付未缴纳养老保险赔偿41112.00元及给付未缴纳医疗保险赔偿16444.80元；

3、要求被告给付自1997年6月至2018年4月期间的休息日加班工资209040.00元（即52×15天×20年×67.00元×2倍）；

4、要求被告给付自1997年6月至2018年4月期间的法定假日加班工资44220.00元（即11天×20年×67.00元×3倍）；

5、要求被告给付经济补偿金24108.00元（即2009.00元×12个月）。

6、被告承担原告退休前健康体检费用30000.00元；

7、被告承担原告维权过程中产生的费用5000.00元。

三、被告诉讼请求

1、撤销一审判决；

2、请依法改判为支持上诉人原审诉讼请求；

3、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。

四、法律事实

1、原告自1997年7月份起在被告处工作，工作内容为负责被告医院产生的垃圾废物的清理和回收，双方未签订劳动合同。

2、2018年4月份，被告通知原告不再继续为其发放工资。

3、原告于2018年9月3日就本案中的各项诉讼主张向通辽市科尔沁区人事劳动争议仲裁委员会申请进行劳动仲裁，通辽市科尔沁区人事劳动争议仲裁委员会以原告主体不适格、仲裁请求超过仲裁申请时效为由于2018年9月5日作出通科劳人仲不予立字【2018】某号《不予受理通知书》。

五、法院裁判结果

一审法院：：驳回原告武某的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告武某负担。

二审法院：

1、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内050民初某号民事判决；

2、确认武某与通辽市医院自1997年6月至2018年4月期间存在劳动关系；

3、通辽市医院于本判决生效之日起十日内支付武某经济补偿金24108.00元；

六、本案主要争议焦点：

1、关于武某达到退休年龄后与用人单位之间的关系问题（法定退休年龄是否是劳动关系存在的必然阻隔）

2、关于社保损失的赔偿问题

七、评析

一、有关“社保损失赔偿”的相关问题

1、社会保险，在我国主要有养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等种类。

2、老有所养，是每个人的期待。宪法规定公民在年老时有从国家和社会获得物质帮助的权利。这就是说每个公民都有在年老时得到基本养老金的权利。

3、我国从1949年开始，长期以来都是少数人享有退休权。大部分人都是靠家庭养老模式和单位养老模式。

4、从20世纪九十年代开始，我国开始建立社会保险制度。比如1994年我国在城市推行职工医疗保险制度以代替传统的医疗统包制度的试点。1995年建立了社会统筹与个人帐户相结合的社会养老保险模式。养老保险费由用人单位和劳动者按比例负担。比如养老保险制度，只要依法缴足十五年。到达法定退休年龄的劳动者。才能得到每月的基本养老金。

5、2011年《社会保险法》的实施，标志着我国社会保障制度取得重大成绩。社会救济、社会保险、社会福利三位一体的基本社会保障和商业保险、慈善救济共同构成我国的社会保障体系。

6、在目前的中国，用人单位有意逃避为劳动者缴纳社会保险费的义务的现象是普遍地存在的。

7、根据《社会保险法》规定,基本养老保险由用人单位和职工共同缴纳养老保险费,其他无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。

所以,正常的全日制用工关系下,用人单位为劳动者购买养老保险,以保障劳动者在达到法定退休年龄时享受基本养老保险是用人单位的法定义务,如未履行该义务,导致劳动者未能享受基本养老保险待遇的,应承担赔偿责任。

8、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》有规定：

第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

8、因用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险费，劳动者主张达到法定退休年龄后养老保险待遇损失赔偿的，仲裁时效自达到退休年龄之日起开始计算。

9、养老保险待遇损失赔偿之诉的举证责任

劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，根据《司法解释三》第一条规定应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者达到法定退休年龄无法享受社会保险待遇而产生损失。

10、养老金损失该如何计算？

对此，按照民法原理，有可得利益损失之说和已失利益损失之说。所谓可得利益损失，即如果单位已经参加养老保险并按时缴纳养老保险费，劳动者将获得多少养老金，作为损失数额。而已失利益损失之说，是指劳动者为获得养老保险金而已经付出的利益，即每月缴纳的养老保险费，其累计数额作为养老金损失计算依据。

11、有学者建议制定社会保险费用和社会保险待遇司法鉴定确定制度。

即在社保管理部门抽调政治业务素质好的人员组建社保鉴定机构，经过相关部门批准登记后专门从事用人单位和劳动者对应缴社会保险费用的分摊数额，以及劳动者应享受的社会保险待遇数额的计算确定。人民法院审理此类案件时，根据需要委托专门的鉴定机构解决此类问题。

二、有关“达到法定退休年龄后的自然人能否与用人单位构成劳动关系”的相关问题。

1、在我国构成劳动者身份的年龄，至少要达到16周岁。对于劳动者的最高年龄，法律对此并没有规定。换句话说，自然人达到法定退休年龄后，也有资格成为劳动者。

2、在我国，一般情形下。女工人达到50周岁，男工人达到60周岁，女干部达到55周岁就可申请退休。

3、在目前的中国，一些劳动者达到法定退休年龄时，并没有资格享受退休待遇。主要是用人单位没有及时给劳动者缴纳养老保险费用造成的。

4、对于达到法定退休年龄后，自然人继续留在用人单位工作或被用人单位聘用后，双方之间是否构成劳动关系？在司法实践中，争议较大。笔者认为双方之间应构成劳动关系

第一个方面：先读下《劳动合同法》第四十四条的规定

有下列情形之一的，劳动合同终止：

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第二个方面：再来读下《劳动合同法实施条例》第21条规定：

劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

第三个方面：分析以上两条规定 。

《劳动合同法》第44条第2款规定的意思是这样：当劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时。劳动关系必然要终止。对这个规定，大家认识是 一致的。

对《劳动合同法实施条例》第21条规定的认识，存在不同意见。这条规定是《劳动合同法》第44条第6款的具体情形。第一种认识，当劳动者达到法定退休年龄，劳动关系必然终止。第二种认识，当劳动者达到法定退休年龄时，劳动关系可以终止。是否终止劳动关系，由双方自行决定。这个第二种认识，符合劳动法律的立法目的，能体现出倾斜保护劳动者的意图。

三、结合本案具体分析

第一个方面：劳动者武某1964年4月出生，女性。2014年4月份达到50岁。

第二个方面：武某1997年6月入职用人单位通辽市医院。入职时年龄为33岁。2018年4月被解除劳动关系时年龄为54岁。双方没有签订劳动合同。

第三个方面：关于武某与通辽市医院是否形成事实劳动关系的问题。

首先，事实劳动关系的存在，应符合三个标准：（1）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有偿劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，通辽市医院具有法律规定的用工主体资格，医疗废物的回收清理是医院工作的组成部分。武某具备劳动能力和主体资格，接受通辽市医院的管理，从事医疗废物清理回收工作，工作时间固定且有明确的工资表。同时，武某在工作中按照通辽市医院医疗废物管理工作人员职业安全防护制度、工作章程规定开展工作，定期参与通辽市医院医疗废物回收员和专管员培训和考试。因此，武某与通辽市医院具备劳动关系的形式与实质要件，双方之间形成事实劳动关系。

第四个方面：对于1997年6月份至2014年4月份合计16年零10个月的工作期限，双方构成事实劳动关系。双方没有异议。

第五个方面：本案最大的争议是：2014年4月份至2018年4月这四年时间，双方是否算作事实劳动关系？

一审法院认为：2014年4月份武某达到50岁以后，双方之间不算事实劳动关系。

二审法院认为：2014年4月份至2018年4月这四年时间，双方算作事实劳动关系。二审法院的理由是这样：

依照法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利。养老保险是一种强制性保险，其目的在于使劳动者在年老、患病等情形下能够获得相应的物质保障。因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，用人单位继续用工时，双方之间的关系认定为劳动关系，有利于保障劳动者的合法权益，符合劳动法立法本意。

本案中，武某达到退休年龄时，通辽市医院未为其办理退休手续，其也未享受到退休待遇，通辽市医院明知武某已达法定退休年龄，但并未提出终止与武某的劳动关系，表明通辽市医院与武某均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方仍履行着劳动合同。因此，双方之间的关系仍系劳动法律关系，受劳动法的调整。

第六个方面：一审法院驳回原告的诉讼请求，理由是原告超过了一年的仲裁时效。具体理由如下：

首先，根据庭审查明，本案原告于1964年4月8日出生，在2014年4月8日已年满50周岁，达到国家法定的退休年龄，在2014年4月8日以后，原、被告之间已不属于劳动合同关系。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议的申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，2014年4月8日前，原、被告之间一直未签订劳动合同，原告对该事实应当是明确知晓的，其在2018年9月份提起劳动争议仲裁已明显超出了法定的时效期间，被告认为原告的诉请已超过仲裁时效的辩解主张予以采信。

第七个方面：二审法院认为原告的仲裁时效没有超过一年。理由如下：

按照前述认定，武某与通辽市医院的劳动关系持续到2018年4月，武某于2018年9月提起劳动仲裁，并未超过法律规定的劳动争议仲裁时效。

第八个方面：二审法院本案的用人单位通辽市医院是单方违法解除劳动关系。

1、依照《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

2、武某本应得到的赔偿金为：21个月*2*2009元=84378元

3、因为武某的代理人在写诉讼请求时，只计算了12个月的经济补偿24108.00元（2009元×12个月）。这个诉讼请求所包含的金额有误。法院也只能按原告的诉讼请求来判。

第九个方面：原告所提的加班费请求。因为没有提供相应的证据，所以被法院否定

第十个方面：原告所提出的“养老保险赔偿”请求。因为证据不足，所以被法院否定。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。对此，武某可待证据充分后，另行主张权利。

正确理解法律，维护合法权益。