毒品犯罪是洗钱罪法定7类上游犯罪之一。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，在立法上正式予以规定，解决了长期以来司法实践中对上游毒品犯罪本犯不能以洗钱罪论处的问题。但随之而来的问题是，当上游毒品犯罪本犯同时构成上游毒品犯罪和洗钱罪时，两罪的罪数关系如何认定？笔者认为，自洗钱犯罪与上游毒品犯罪的罪数认定应分为一般和特殊两种情形。

一般情形：数罪并罚

在一般情形下，行为人在上游毒品犯罪全部完成之后又实施洗钱行为，洗钱行为不属于上游毒品犯罪的组成部分，笔者认为此种情形应按照数罪并罚，具体从罪数形态和罪数处断两方面进行分析。

法益不同一，自洗钱犯罪与上游毒品犯罪的罪数形态是数罪，而非一罪。依据“法益标准说”，侵害一个法益的是一罪，侵害数个法益的是数罪。

首先，自洗钱行为侵犯了新的法益，不属于不可罚的事后行为。虽然从表面上看自洗钱行为发生在上游毒品犯罪行为之后，属于上游毒品犯罪的事后行为，但从实质上看，自洗钱行为侵犯了独立于上游毒品犯罪的新的法益，行为人在上游毒品犯罪全部完成之后，对犯罪所得及其收益实施“洗白”的行为使得毒赃的违法性质发生了根本转变，割裂了其与上游毒品犯罪行为的关系，此时自洗钱行为已经不能被上游毒品犯罪行为所涵盖，而是产生出完全独立于上游毒品犯罪的新的法益保护需求，如果仍仅按照上游毒品犯罪一罪对该事后行为进行刑法评价就无法涵盖这一部分新的法益。

其次，将自洗钱犯罪与上游毒品犯罪的罪数形态认定为数罪，不违反禁止重复评价原则。禁止重复评价原则要求对行为人进行定罪量刑时，不得基于同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。可见该原则的前提条件是基于“同一犯罪构成事实”，而如前所述，自洗钱行为侵犯了新的法益，符合新的犯罪构成要件事实，因此其与上游毒品犯罪并不属于“同一犯罪构成事实”，不满足禁止重复评价原则的适用条件，也就不存在违背禁止重复评价原则的问题。行为人在上游毒品犯罪全部完成之后又实施洗钱行为，既侵犯上游毒品犯罪的保护法益，又侵犯了洗钱罪的保护法益，既符合上游毒品犯罪的构成要件，又符合洗钱罪的构成要件，此种情形下自洗钱犯罪与上游毒品犯罪的罪数形态是数罪。

没有牵连或吸收关系，在数罪的基础上进一步实行并罚而非从一重处罚。行为人在上游毒品犯罪全部完成之后又实施洗钱行为，自洗钱犯罪与上游毒品犯罪是完全独立的实质数罪，而不是具有牵连或吸收关系的数罪，应当实行并罚，而不是从一重处罚。

一是自洗钱行为与上游毒品犯罪行为之间不存在牵连关系。牵连犯是指犯罪的手段行为和目的行为，或者原因行为和结果行为之间具有牵连关系，且分别成立不同罪名的情形。一方面，上游毒品犯罪并不一定导致自洗钱行为，自洗钱行为不是上游毒品犯罪发展的最终归宿，上游毒品犯罪行为人可以有意识地自主选择继续实施或者不再继续实施新的犯罪行为。因此，上游毒品犯罪与自洗钱行为不存在“有因必有果”，不属于原因与结果的牵连关系。另一方面，上游毒品犯罪与自洗钱行为也不属于手段与目的的牵连关系，行为人并不是为了洗钱才去实施上游毒品犯罪，而是为了牟取非法利益。行为人在上游毒品犯罪全部完成之后，其牟取非法利益的犯罪目的已经实现，继续实施的自洗钱行为是为了实现“洗白”上游毒品犯罪所得及其收益来源和性质的目的，上游毒品犯罪与自洗钱行为之间不存在手段与目的的牵连关系。因此，自洗钱行为与上游毒品犯罪行为之间不属于具有牵连关系的数罪，应按照完全独立的实质数罪予以并罚。

二是自洗钱行为与上游毒品犯罪行为之间不存在吸收关系。吸收犯是指具有特定的依附与被依附关系的数个犯罪行为，其中一个具有独立性的犯罪行为吸收其他不具有独立性的犯罪行为，仅按照吸收行为所有构成的犯罪论处。笔者认为，现代意义上的上游毒品犯罪与自洗钱行为之间早已不具有特定的依附与被依附关系。虽然在洗钱犯罪发展早期，自洗钱依附于上游毒品犯罪而产生，但从新的形势背景来看，洗钱犯罪已经突破早期依附于上游毒品犯罪的单一属性，其危害性波及国内外政治、经济、社会等多个领域，上升到国家金融安全的战略高度，是全世界范围内各国都共同承认的“非传统安全问题”。因此，上游毒品犯罪所造成的危害后果远不能覆盖自洗钱行为的危害性，自洗钱行为的危害性无法被上游毒品犯罪行为吸收评价，应对其进行独立的刑法规制，自洗钱行为与上游毒品犯罪行为之间不存在吸收关系。

综上，在一般情形下，行为人在上游毒品犯罪全部完成之后又实施洗钱行为，洗钱行为不属于上游毒品犯罪的组成部分，自洗钱行为侵犯了新的法益，不属于不可罚的事后行为，需要被单独评价，自洗钱犯罪与上游毒品犯罪的罪数形态应认定为数罪。在此基础上进一步判断，自洗钱犯罪与上游毒品犯罪是完全独立的实质数罪，而不是具有牵连或吸收关系的数罪，应当实行数罪并罚。

特殊情形：从一重处罚

本犯的罪数认定在一般情形下按照数罪并罚，但不能排除特殊情形下，上游毒品犯罪与自洗钱犯罪也可能成立想象竞合，从一重处罚。成立想象竞合的前提是“只有一个行为”，在上游毒品犯罪尚未全部完成或者没有既遂时，本犯同时实施洗钱行为的，可能成立上游毒品犯罪与自洗钱犯罪的想象竞合。

第一，上游毒品犯罪是否全部完成不影响自洗钱犯罪的成立。本犯在上游毒品犯罪持续过程中，同时实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，成立上游毒品犯罪与自洗钱犯罪的想象竞合。当洗钱行为人与上游毒品犯罪人有事前通谋时，洗钱行为人不仅与上游毒品犯罪人在上游毒品犯罪范围内成立共同犯罪，而且其自洗钱行为同时构成洗钱罪，由于只实施了一个行为，故应按照想象竞合从一重处罚。

第二，上游毒品犯罪是否既遂不影响自洗钱犯罪的成立。赃物犯罪的成立必须以上游毒品犯罪既遂（行为人实际控制赃款赃物）为前提，但对于洗钱犯罪来说，在上游毒品犯罪既遂之前，即使行为人尚未实际控制犯罪所得本身，但其已经能够明知上游毒品犯罪所得的来源和性质，因此在上游毒品犯罪既遂之前实施的掩饰、隐瞒行为，完全符合洗钱罪的构成要件。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年）第4条第3款规定，上游毒品犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响洗钱罪的认定。从该规定也可以看出，自洗钱犯罪的成立以上游毒品犯罪事实成立为前提，并不要求上游毒品犯罪必须既遂，因此当本犯的洗钱行为与上游毒品犯罪同时进行，洗钱行为属于上游毒品犯罪事实的组成部分时，就可以按照想象竞合从一重处罚。

（作者系山东大学法学院博士研究生）

内容来源：中国禁毒报

图文编辑：张宇