一、我国养老保险制度的历史渊源

我国养老保险以1951年2月26日政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》为起点，以国务院1991年6月26日颁布的《关于企业职工养老保险制度改革的决定》为创新改革的转折点。随着经济的发展，逐步建立起基本养老保险与企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度，改变养老保险完全由国家、企业包下来的办法，实行国家、企业、个人三方共同负担，职工个人也要缴纳一定的费用。1997年7月16日，国务院颁布《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号文件），扩大了养老保险制度的适用范围，城镇各类企业职工和个体劳动者，都应当参加城镇企业职工基本养老保险。《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号文件）再次扩大了基本养老保险制度的适用范围，城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险。2011年7月1日施行的《社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。至此，中国新的养老保险制度已初步建立，形成了包括基本养老保险、企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险为主的多层次、多支柱新型养老保险体系。新型养老保险制度在实际执行过程中却是错综复杂的。以未缴养老保险为例，有用人单位不为职工缴纳基本养老保险的，有用人单位通过各种形式规避缴纳基本养老保险的，有用人单位为刻意降低缴费基数的，也有劳动者不愿意缴纳或者申明放弃缴纳基本养老保险的，还有因为基本养老保险的征缴体制造成养老保险无法缴纳的等各种情形。尽管我国的养老保险制度在施行过程中存在各种各样的问题，但我国的养老险制度在世界范围内都是一项创举，创造了国家补贴、用人单位和劳动者共同缴纳的三结合模式，实现老有所养，是值得肯定的。同时，养老保险制度也是用人单位和亿万劳动者热切关注的社会焦点，理论界和实务界为国家养老保险制度的完善做些力所能及的探讨也是十分必要的。
二、未缴养老保险纠纷的类型与成因分析

未缴养老保险的问题，在不同的经济环境和法治环境下，其纠纷类型与成因都是不同的。在劳动合同法和劳动争议仲裁调解法实施以前，用人单位是未缴养老保险纠纷的主角。劳动合同法和劳动争议仲裁调解法分别于2008年1月1日和5月1日相继施行，这两部法律不仅从实体方面为劳动者依法维护自身利益提供了更为周全的保护，而且从程序方面进一步规范了劳动争议纠纷的解决途径。在立法对劳动者保护力度逐渐加大的背景下，劳动者在仲裁或者诉讼中相对弱势的地位已经改变，劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强，维权的能力也越来越强。与此相对应的是企业用工成本越来越高，叫苦连天。企业能否承担越来越高的用工成本又取决于经济效益和经济运行环境。近年来，民营经济呈现了下滑的势头，现在中美贸易摩擦还在进行之中，势必导致我国对外贸易受到冲击，许多行业和企业经营困难，用人单位谋求生存的压力进一步增大，劳动用工也更加不稳定，未缴养老保险纠纷的类型与成因也呈现出新的变化，概括起来有以下一些类型和成因。

1、劳动者频繁跳槽引发的未缴养老保险争议。

企业经济效益下滑，难以满足劳动者高报酬的背景下，劳动用工极为不稳定，表现形式为用人单位要劳动者签订劳动合同，劳动者为了便于跳槽却不愿签劳动合同。社会保险的征缴体制一般是以年为单位征缴，有的劳动者工作几个月就跳槽，用人单位还来不及为劳动者办理养老保险缴费登记，劳动者就辞职走人了。劳动用工不稳定倒逼用人单位在劳动合同中约定，劳动者服务达到一定的期限以后再为劳动者缴纳养老保险。

2、货币劳动报酬包含养老保险引发的未缴养老保险争议。

企业经济效益下滑，在用工的时候就和劳动者商定或者在协议中约定，每月发放的货币报酬中包含养老保险在内的社保费用，由劳动者自己去缴纳养老保险。劳动者领到货币报酬后根本没有去缴纳养老保险，在劳动关系解除的时候提出养老保险追缴要求。

3、劳动者带保签订劳动合同引发的未缴养老保险争议。

因为劳动用工关系稳定性不断降低，导致劳动者参加养老保险的参保意识不断增强。有没有工作，自己先把养老保险买上。现在很多地方的集体土地征收，安置方案中也包含为失地农民办理养老保险。在此背景下，劳动者带保与用人单位签订劳动合同的情形越来越多，在终止劳动关系时提出要用人单位报销其自缴的基本养老费用。

4、用人单位降低缴费基数引发的未缴养老保险争议。

养老保险的征缴费率现在基本已经固定，但缴费基数是不固定的。用人单位为了减少成本支出，会降低劳动者的养老保险缴费基数，在劳动关系解除时也会引发未缴养老保险争议。

5、养老保险双轨制也会引发未缴养老保险争议。

国家机关单位和参公事业单位是按照公务员参保的一套程序缴纳养老保险，但国家机关单位和参公事业单位普遍存在临时聘用书记员、司机、勤杂人员的情况，而且数量也不少。国家机关单位和参公事业单位没有为临聘人员缴纳养老保险的情况普遍存在，在清退临聘人员时也会发生未缴养老保险争议。

有的地方规定，社会保险必须由用人单位代表劳动者参保也会引发养老保险费的征缴纠纷。另外，符合建立双重劳动关系的下岗职工、企业放长假的人员与用人单位建立双重劳动关系时，养老保险费的征缴也会产生争议。还有企业改制拖欠养老保险费争议等等。可见，仅仅是未缴养老保险费一项产生的争议类型及其成因就是纷繁复杂的。

三、未缴养老保险争议在实践中的裁判情况

2001年4月16日，最高人民法院颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动者退休以后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇发生的纠纷，属于法院应当受理的劳动争议案件。但在实践中，更多的是劳动者在劳动关系存续期间或者解除劳动合同时提出养老保险待遇的纠纷，对此是否也应当受理，是存在争议的。有的认为如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，造成劳动者损失的，这类争议属于劳动争议；有的认为用人单位为劳动者建立社保关系后，没有按时足额缴费，这类争议应当属于行政争议；还有的认为社会保险待遇的给付属于社会保险经办机构应当自觉履行的法定职责，如果产生纠纷，应属于行政案件。

在2016年10月1日以前，即湖南省人力资源和社会保障厅发布的《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》施行

前，湖南省的劳动仲裁部门和人民法院对未缴养老保险费争议案件的裁判标准是不一致的，举例说明。

2010年8月，张某、郭某进入古丈县某公司工作，月薪2500元，公司未替张、郭二人缴纳养老保险，公司于2012年4月违法解除二人劳动关系。张、郭二人委托笔者代理申请劳动仲裁，主张追缴养老保险费。古丈县人事争议仲裁委员会裁决，被申请人某公司按规定向社会保险机构缴纳申请人张某、郭某2010年8月至2012年4月劳动关系存续期间的养老保险费。而存在类似情形的忻某、林某在申请劳动仲裁中，也是主张追缴养老保险费，也是笔者代理，但劳动仲裁机构作出的是不予受理决定。忻、林二人持劳动仲裁机构作出的不予受理决定向人民法院起诉，一审和二审法院都判决用人单位按规定向社会保险机构缴纳原告劳动关系存续期间的养老保险费。

在2016年10月1日以后，即《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》施行以后，湖南省的劳动仲裁部门和人民法院基本统一了受案范围，以下社保缴费争议不属于仲裁范围：1、劳动者与用人单位因参加社会保险发生的缴费基数、缴费年限的争议；2、劳动者与用人单位因参加工作时间认定、出生年龄确认、工龄折算、特殊工种认定、退休审批、退休后基本养老保险待遇或者退休金待遇等发生的争议；3、在校学生勤工俭学、参加生产性见习实习与所在单位发生的争议；4、由政府部门主导的事业单位、国有企业、集体企业改革改制引发的职工下岗、经济补偿、赔偿金、下岗生活费、劳动关系确认、连续工作年限计算、整体拖欠工资及社会保险参保缴费。 2016年11月7日，湖南省人力资源和社会保障厅又下发了《劳动人事争议案件终局裁决适用标准》，第五条规定，劳动者请求用人单位补建补缴基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，支付相关社会保险待遇或赔偿损失的，属于因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议，适用终局裁决。至此，未缴养老保险发生争议的受案范围在仲裁和审判实践中基本统一了标准和认识，基本定调是对缴费基数和年限没有争议的补建补缴由仲裁解决，一裁终局。但实践中对缴费基数存在争议的可能性很大，所以追缴社保争议纠纷基本定调是由行政渠道解决。

四、未缴养老保险争议的纠纷性质

笔者在第三部分未缴养老保险争议在实践中的裁判情况中，已经列举了法院和仲裁机构对未缴养老保险争议纠纷性质的不同认识。未缴养老保险争议的纠纷性质，也要根据其不同类型来界定。

1、对缴费基数、缴费年限等有争议的补建补缴养老保险纠纷属于行政争议。

《劳动法》第七十二条、第一百条以及《社会保险费征缴暂行条例》第二、三条、第五至七条规定，社会保险费由税务机构或者劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构征收。中办国办印发《国税地税征管体制改革方案》规定，自2019年起，社保费将交由税务部门统一征收。前述法律法规和政策都已经明确社会保险的征缴属于行政管理行为，争议的双方是社会保险征收机构和用人单位，不属于劳动法规定的劳动争议范围。《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第一条第（一）项规定，劳动者与用人单位因参加社会保险发生的缴费基数、缴费年限的争议不属于劳动争议仲裁范围。故因缴费基数、缴费年限、用人单位降低缴费基数、社保发放等养老保险争议，都属于行政争议范畴。劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。

2、对于缴费基数、缴费年限没有争议的补建补缴养老保险争议属于劳动争议，一裁终局。

2008年5月1日施行的《劳动争议仲裁调解法》第二条把社会保险争议纳入了劳动争议仲裁范围。《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第一条第（一）项规定，劳动者与用人单位因参加社会保险发生的缴费基数、缴费年限的争议不属于劳动争议仲裁范围。2016年11月7日，湖南省人力资源和社会保障局发布的《劳动人事争议案件终局裁决适用标准》第五条规定，劳动者请求用人单位补建补缴基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，支付相关社会保险待遇或赔偿损失的，属于因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议，适用终局裁决。三者结合起来理解，对于缴费基数、缴费年限没有争议的补建补缴养老保险争议属于劳动争议，在湖南省内认定是没有问题的。

3、用人单位未缴纳养老保险且不能补缴，劳动者主张损失的属于劳动争议。

《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》第二条对劳动争议仲裁调解法把社会保险争议属于劳动争议的规定进行限缩性规定， 即劳动者以用人单位没有为其缴纳基本养老、基本医疗、工伤、失业和生育保险费，且在经办机构不能补缴遭受损失为由，要求用人单位赔偿基本养老、医疗、工伤、失业和生育保险待遇损失发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，劳动人事争议仲裁委员会（以下统称为“仲裁委员会”）应予受理。故在湖南省内认定因用人单位未缴养老保险且不能补缴发生损失的争议，属于劳动争议也是没有问题的。

五、未缴养老保险争议的救济制度浅析

在我国养老保险法律关系中，存在着三方当事人， 即社会保险经办机构、用人单位和劳动者。与传统法律关系不同的是，养老保险法律关系十分微妙，既包括平等主体之间的权利义务关系，也包括不平等主体之间的权利义务关系。在我国现行诉讼制度框架下，养老保险争议显然难以适用统一的救济制度，根据 2010 年 10 月28 日通过、2011 年 7 月 1 日施行的《社会保险法》及相关法律法规的规定，我国采用了“三救济”模式。第一种模式：行政机关通过征缴等方式解决用人单位欠缴社保费等行为引发的纠纷；第二种模式：将用人单位未为劳动者办理养老保险等行为纳入劳动争议范畴；第三种模式：对于劳动者、用人单位和社保经办机构的纠纷通过行政复议或行政诉讼程序解决。

笔者认为，在当前用工关系不稳定和劳动者自己缴纳养老保险意识增强的新背景下，如何界定用人单位未缴养老保险且不能补缴劳动者遭受损失十分重要。要等劳动者退休领不到养老金或者少领了养老金才发生损失，显然不利于保护劳动者的合法权利。劳动者自己带社保签订劳动合同、发生劳动争议以后，劳动者自己先行缴纳社保，应当认为都是发生了损失。对于劳动者而言，第二种模式无疑是劳动者维权成本最低、效率最高的法律救济途径。本文第三部分举了4个案例，这4个案例最后都委托笔者代理了强制执行程序，但是最后都撤回了要求用人单位按规定向社会保险机构缴纳劳动关系存续期间的养老保险费这一申请。撤回的理由是，劳动者均是外地人，且均没有在社会保险经办机构开设养老保险账户，法院无法强制执行。鉴于前述裁判向社保机构缴纳养老保险费用面临强制执行的尴尬，再结合劳动争议仲裁调解法、湖南省人力资源和社会保障厅湘人社发〔2016〕48号文件规定，用人单位未给劳动者缴纳养老保险，劳动者自己去社保机构缴纳，再持社保机构缴费的凭据以损失为由申请劳动争议仲裁，应该能够得到仲裁委员会和人民法院支持的。

对于用人单位已经为劳动者办理了养老保险参保登记，没有足额缴纳养老保险费用以及降低缴费基数侵害劳动者利益的情形，劳动者采用第一种模式救济则可以效率和成本兼顾。

2019年社会保险将由税务部门统一征收，征收主体变更意味着行政复议机关和行政诉讼被告的变更，通过行政复议和行政诉讼解决未缴养老保险争议会面临一系列新的问题。在此背景下，笔者建议未来可以适当扩大民事司法救济的范围。